O Plenário virtual do STF, em seção realizada em 03/12/21, fixou a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
A opção por tal regime especial poderá ser realizada em substituição ao regime normal de apuração e recolhimento do imposto e veda o aproveitamento de quaisquer créditos do imposto.
Definiu ainda a modulação para atribuir eficácia ex nunc a decisão, atribuindo como data limite a publicação da ata de julgamento das ADI’s 1.945/MT e 5.659/MG (03/03/21), no sentido de:
- impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores, e;
- impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/21.