A Terceira Seção, do Superior Tribunal de Justiça, por decisão publicada em 31/08/18 decidiu que o não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na hipótese do agente se apropriar do valor referente ao tributo, mas para caracterizar o delito se deve considerar que:
· não afasta a prática do delito o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido;
· para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo, e;
· a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância está a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.